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《公平竞争审查条例》（下称《条例》）自6月中旬发布后，叶敏敏和她的同事还在观望。
叶敏敏是长三角某市市场监督管理局反垄断处副处长。“现在《条例》很多审查标准都是原则性的，其他业务部门在等我们给出指导，而我们在等上级部门出台《条例》细则。”叶敏敏告诉记者。
在河南某地级市，担任该市市场监督管理局反垄断科科长的孙莉也在等待。但与叶敏敏有所不同的是，孙莉更关心经费和人手何时能够到位。7年多来，该市公平竞争审查工作的经费都指望“从省里反垄断专项经费中分一杯羹”，专业人才也存在一定缺口。
“既兴奋又忐忑。”孙莉说，兴奋在于市财政专项预算资金的申请，终于有了盼头；但与此同时，钱有了，人手和能力似乎“捉襟见肘”。
按照规划，《条例》将于今年8月1日起实施。在此之前，反垄断法对建立健全公平竞争审查制度只是作了原则性规定，《条例》首次以行政法规的形式对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，故而被官方认为是“填补了公平竞争审查制度的立法空白”。
同时，《条例》首次将起草阶段的法律、地方性法规也纳入了公平竞争审查范围，并进一步优化了市场准入和退出、商品要素自由流动、影响生产经营成本和影响生产经营行为四个方面19项不得包含的政策措施，严格限定了例外情形的适用条件，以加强竞争政策与产业政策等其他政策的统筹和协调。
近日，第一财经记者与多地政府人士和专家学者展开交流。受访人士均认为，《条例》落地后对优化地方营商环境，破除歧视性政策具有积极意义，然而，由于审查标准更偏纲领性，统筹协同竞争政策和产业政策仍有细化空间。此外，尽管《条例》增加了公平竞争审查的制度刚性，但约谈及相关惩戒性措施的实际约束效力，也还待进一步观察。
奖励补贴政策边界难定
“比如，为了布局总部经济，多地政府一度会对认定的现有总部企业，按其上一年度纳税情况给予一定奖励。这是近年来地方招商引资比较常见的做法，但这与竞争政策可能存在冲突。”叶敏敏告诉记者。
总部经济是指区域依托特有的优势资源吸引企业将总部在该区域集群布局的经济发展形态，近年来受到多地招商青睐。记者梳理发现，2020年～2022年间，福建厦门、湖北武汉、浙江金华等多地都曾出台过扶持总部经济高质量发展的文件，并将企业所得税和增值税地方留成部分，或企业对地方综合经济贡献作为奖励补贴依据。
2023年3月，内蒙古自治区公平竞争审查工作厅际联席会议办公室公示了两起违反公平竞争审查典型案例，其中一起是对入驻产业园区的人力资源服务机构以缴纳增值税和所得税为基数给予财政奖励或补贴，另一起是区政府以企业对地方经济贡献为基数来给予财政扶持。
“内蒙古的这个案例对业界影响挺大的。但奖补政策具有调节市场失灵、促进地方经济发展等正面效应，如何衡量这个尺度，在过去工作中，我们往往是凭借工作经验。如果工作经验不足，或者起草部门比较强势，那么可能就会存在部分经营者获得不正当的竞争优势。”叶敏敏表示。
此次《条例》明确，起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有影响生产经营成本的相关内容，具体包括，给予特定经营者税收优惠；给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴。
记者注意到，相较于此前征求意见稿，“安排财政支出与经营主体缴纳的税收、非税收入等挂钩或者变相挂钩”这项不得实施的内容在正式版《条例》中被删除了。
“我认为删去后并不会造成实质性影响。”浙江理工大学法政学院院长王健对记者表示，《条例》与此前《公平竞争审查制度实施细则》最大的区别在于，为各项审查内容设置了兜底条款，这就囊括了前述删除情景。此外，从近几年政府监管趋势来看，地方招商引资中的税收优惠政策，大都被定调为不正当引资。
据王健观察，目前，各地直接出台、涉及税收优惠的产业奖补政策已比较少了，但仍有存在争议的地方。此外，《条例》中尽管明确“不得给予特定经营者税收优惠”，但如何界定特定经营者，可能会在各地实践中引起争议，需要进一步出台细则。
叶敏敏也注意到《条例》中对特定经营者的要求。她与王健的看法类似：“这一概念所涵盖的对象还不太明确。”
“从现在的表述来看，如果是普惠性而非选择性的奖补政策，地方是可以出台的。比如，对于地方要优先发展的新能源产业、软件产业、算力产业予以补贴。但如果具体政策措施规定对符合一定要求的经营者予以一定奖补，那么这些经营者是否均属于‘特定经营者’需要分情况来看。”王健解释说。
他举例说，在长三角一些城市，年营业收入达到10亿的企业在同一市场中占比足够多，那么将这些企业界定为“特定经营者”就不一定合理；但如果在欠发达地区或者县级市、乡镇，符合这一营业额要求的企业可能只有一两家，那么这些企业就属于“特定经营者”。
“应该动态看待这一问题。”王健说。
广西大学法学院院长许光耀认为，公平竞争审查制度纳入反垄断法的意义，在于使其成为反垄断法的组成部分，该制度本身没有规定清晰的事项，可以适用反垄断法的规则、法理与分析方法。比如，对破坏竞争公平性的行政行为，应认定为垄断行为，推定其非法；但政策制定机构如果能够证明该行为是增进效率或社会公共利益所必需，则认定其合法。
“公平竞争审查所针对的政策措施属于抽象行政垄断行为，同样采用行政垄断行为的分析方法，应依托个案情况对其竞争效果进行具体考察，比如对于补贴、税收优惠等措施，仅当其破坏竞争公平性时才予以否定。”许光耀告诉第一财经。
如何协调区域市场和全国统一大市场
当地方奖励性政策的口子收窄后，一个不可回避的问题就是：地方招商引资会受到影响吗？
王健认为，地方政府为规模较大的企业提供特殊奖补措施，短期内可以为本地经济发展带来一定利好，但从全国统一大市场的角度而言，不利于经济可持续发展，也损害了部分经营者合法权益。
但他同时提示说“过犹不及”。奖补政策作为政府调节市场行为的重要方式，地方政府仍然可以合理使用，比如按企业创新投入进行奖补。
叶敏敏也提到，由于上级部门对于审查标准的指向性还不太明确，为了避免各部门出台的政策措施违背公平竞争审查条例，她会建议相关起草单位“换个角度思考问题”，比如按创新投入额度、设备更新等角度，对企业予以补助。
至于如何协同区域发展和全国大市场整体发展，王健认为，《条例》已予以重视，但仅靠这一项行政法规难以解决。
“比如，当前有不少企业从相对欠发达地区起步，但出于企业发展考虑，希望迁往经济水平和产业配套更完善的地区。对此，《条例》首次明确不得出台阻碍本地经营者迁出，这意味着企业迁出有了明确的法律依据，当地政府不得干预。但换个角度来看，这也意味着资源会越来越集中于一些大城市，尤其是在中央转移支付压力大的背景下，可能会拉大区域间差距。”王健说。
推动区域间整体发展的另一项工作，则是《条例》中提及的“鼓励有条件的地区探索建立跨区域、跨部门的公平竞争审查工作机制”。
目前，已有地区开始试点探索。去年9月，上海市、江苏省、浙江省和安徽省市场监管局共同签署“长三角地区公平竞争政策一体化推进合作协议”。协议明确，加强公平竞争审查制度实施协同。健全工作沟通协同机制，建立监督指导互助机制，加强举报处理区域联动，加强试点成果推广使用，共同推动长三角地区公平竞争审查工作整体推进。
叶敏敏所在城市已参与到长三角跨区域的公平竞争审查工作。她介绍说，从已有经验来看，公平竞争审查主要还是通过本地区公平竞争审查联系办带动本地区各个部门来执行，跨区域的合作更加丰富了自身的能力和水平，比如发现对方的经验和做法，为我所用。未来可能向跨区域抽查等工作进一步延伸。
王健认为，在长三角等城市群，相邻城市之间的产业联系密集，企业跨省活动频繁，如果政策措施存在较大差异，对城市群产业生态网络的发展会造成负面影响。但同时，也应注意的是，该项跨区域的工作机制也不能扩大化，它只适用于营商环境等类似的城市群内部。
事前审查不能仅靠市监部门
国家市场监督管理总局竞争政策协调司司长周智高6月中旬在国务院政策吹风会上表示，公平竞争审查制度从2016年建立到2019年实现了国家、省、市、县四级政府全覆盖，各级人民政府都建立了多部门联席会议等协调机制。
多部门联席会议等协调机制设立于2016年底，彼时，根据国务院办公厅相关文件，联席会议由各级政府发改委主要负责人作为召集人。之后随着部门改制，联席会议办公室改设立在市场监督管理部门，在地级市多由主管工作的副市长作为召集人。
“联席会议负责该地区公平竞争审查的人员培训、考核抽查等。政策文件一般由起草单位的法规部门开展事前审核，如若有拿不准的地方，可以通过联席办机制由联席会议办公室协助审核。从过往来看，联席办的作用更多为事后的考核和抽查，此外还负责人员培训等。”孙莉告诉记者。
除了联席办，起草单位还可以通过第三方评估的方式，开展事前审核。不过多地政府人士及参与第三方评估的专家表示，“第三方评估”多在联席办开展，而各起草单位鲜有相关业务，其背后的原因可能是因为没有固定经费投入。
根据过往的审查经验，孙莉表示，市县两级市场监督管理部门同样长期面临“缺钱”问题。在一些省份，各级市场监督管理部门缺少同级政府给予的公平竞争审查工作专项拨款。市一级的经费投入往往是由省级反垄断专项资金拨款所得，县一级则可能连该笔拨款也缺失。而这背后与我国反垄断监管执法权仅至省一级有一定关系。
“此外，由于部分地区开始撤除政府部门冗余机构，我了解到有省份已陆续裁撤公平竞争审查联席办。如果缺少省级联席办，在市级联席办中，市场监督管理部门与其他成员单位处于同等地位，甚至可能相对弱势，导致相关工作缺少实际效力。”孙莉补充说。
《条例》的落地，或能一定程度上解决前述问题。在经费保障方面，根据新规，县级以上地方人民政府应当将公平竞争审查工作经费纳入本级政府预算。
《条例》落地后，与此前相比，市场监督管理部门将承担更多事前审查责任，同时上级市场监督管理部门、国务院市场监督管理部门以及国务院将发挥更大的事后监管作用。
但多名受访人士认为，公平竞争审查工作的落地，不能单靠市场监督管理部门的力量。其他业务部门公平竞争审查质量不高、覆盖不全，市场经营者事前参与不够，惩罚性措施难以落地等，也导致“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为屡禁不止。
“公平竞争审查制度重在预防。”王健认为，无论是《条例》出台前后，对于地方性出台的政策措施，均贯彻“谁制定，谁先审查”的思路，然而，目前很多业务部门还不具备合格的公平竞争审查业务能力，也缺少相应的投入和培训。
“事后监管非常有必要，但很多时候难以挽回损失。公平竞争审查制度的落实，不能仅仅依靠市场监督管理部门。”王健说。
以招投标为例，王健说，一直以来，政策均规定招投标要事先开展公平竞争审查，但在各地实践中，省略该环节的现象并不罕见，以至于“网上搜100个招投标文件，就有10%左右存在问题”。即便企业通过事后举报追究有关部门责任，但招投标涉及的业务已实际发生了。而招投标之外，政府采购也存在类似问题。所以，对招投标、政府采购进行管理的政府机关制定行业性的专项公平竞争审查规则也很重要，可以细化审查标准，对招投标、政府采购提出明确的公平竞争审查要求，这样做的效果也会更加显著。
改变已逐渐发生。国家发改委等八部门联合印发的《招标投标领域公平竞争审查规则》已于5月1日起实施。
7月4日，国务院办公厅关于印发《政府采购领域“整顿市场秩序、建设法规体系、促进产业发展”三年行动方案（2024—2026年）》的通知，其中明确，建立健全政府采购合作创新采购制度。政府采购要以采购人应用需求为导向，以公平竞争以及采购人与供应商风险共担为基础。
此外，在事前审查中切实争取市场主体的意见，并畅通其事后举报的通道同样重要。
记者了解到，此前，地方出台政策文件时，起草阶段尽管会就公平竞争审查公开征求意见，但征求意见允许“二选一”，一种是通过官网刊登，公开征求意见的形式，另一种是通过向相关市场主体征求意见的形式。“二选一”增加了政府部门工作的灵活性，也带来钻空子的可能。
《条例》明确，开展公平竞争审查，应当听取有关经营者、行业协会商会等利害关系人关于公平竞争影响的意见。涉及社会公众利益的，应当听取社会公众意见。
多名受访人士预测，依据《条例》，公开征求意见和听取有关市场主体意见，或不再是“二选一”的关系，这可以进一步规避地方政府“图省事”的可能。但具体如何执行，仍待配套方案明确实施细则。
（文中叶敏敏、孙莉为化名）
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吴斯旻
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